Garantie d'actif et de passif : définition, durée, plafond et franchise
La garantie d'actif et de passif, ou GAP, est la clause par laquelle le vendeur des titres d'une société s'engage à indemniser l'acquéreur, ou la société cédée, si, après la vente, apparaît un passif qui ne figurait pas dans les comptes de référence et dont la cause est antérieure à la cession, ou une perte de valeur d'un actif. Ce n'est pas une obligation légale mais une clause négociée, annexée au protocole d'accord puis à l'acte de cession. Elle est en général limitée : une durée, un plafond, un seuil de déclenchement, souvent une franchise, et une « garantie de la garantie » pour l'acquéreur.
Sources : Cours d'appel, fiche n° 16 « Quelles sont les garanties dans les cessions de titres ? », janvier 2024, Bpifrance Création, « Qu'est-ce que la garantie d'actif et de passif ? ».
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Qu'est-ce qu'une garantie d'actif et de passif ?
Quand un acquéreur achète les titres d'une société, il en reprend aussi le passé : un redressement fiscal sur un exercice ancien, un litige prud'homal en germe, une créance qui ne sera jamais payée. Or le droit commun le protège mal. La fiche des cours d'appel sur les garanties dans les cessions de titres rappelle que l'erreur sur la valeur n'est pas recevable et que la garantie des vices cachés ne joue que dans des cas rares.
D'où la garantie conventionnelle. Au sens propre, la garantie de passif est « un engagement par lequel le cédant s'engage à payer un passif qui ne figurait pas dans les comptes de référence de la société, mais qui se révélerait après la cession, alors que sa cause est antérieure à celle-ci ». Bpifrance Création la résume ainsi : la garantie d'actif et de passif « prévoit également l'indemnisation liée à un passif plus élevé que prévu ou à une insuffisance d'actif ».
La même fiche prévient qu'il n'existe « pas de terminologie légale en la matière ». Les mots varient d'un acte à l'autre, et c'est le contenu de la clause qui compte, pas son titre.
Sources : Cours d'appel, fiche n° 16, janvier 2024, Bpifrance Création.
Quelle différence entre garantie de passif et garantie d'actif et de passif ?
On emploie souvent un mot pour l'autre. Ils ne couvrent pourtant pas la même chose.
| Garantie | Ce qu'elle couvre | Exemple |
|---|---|---|
| Garantie de passif | Une dette apparue après la cession, absente des comptes de référence, dont la cause est antérieure | Un redressement fiscal portant sur un exercice antérieur à la vente |
| Garantie d'actif | Une perte de valeur d'un actif, non inscrite dans les comptes, révélée après la cession | Un client facturé avant la vente qui ne paie jamais |
| Garantie d'actif net | La différence entre les pertes subies et les éventuels compléments d'actif constatés | Une provision prudente qui se révèle trop élevée compense une dette imprévue |
| Déclarations du cédant | L'exactitude de ce que le vendeur affirme sur la société : contrats, assurances, contentieux, respect des règles | Une déclaration inexacte sur un contrat client |
Selon la fiche des cours d'appel, les garanties d'actif et d'actif net sont « moins fréquentes » que la garantie de passif, et les déclarations précèdent le plus souvent les garanties dans le même acte. Le vendeur qui a fait une déclaration inexacte engage sa responsabilité contractuelle envers l'acquéreur.
Sources : Cours d'appel, fiche n° 16, Bpifrance Création, pour les exemples.
Durée, plafond, seuil, franchise : comment se limite une garantie de passif ?
Une garantie sans limite exposerait le vendeur sur tout le prix, et au-delà. La clause fixe donc ses bornes :
- la durée, en général « 3 ans et quelques mois pour couvrir la période de recours fiscal et social », selon Bpifrance Création ;
- le plafond, c'est-à-dire le montant maximal de l'indemnisation, « souvent dégressif d'une année sur l'autre » ;
- le seuil de déclenchement, fixé pour ne pas activer la garantie « pour des broutilles » ;
- la franchise, « au-dessous de laquelle l'indemnisation n'est pas requise » ;
- la procédure d'information, qui oblige souvent l'acquéreur à prévenir le vendeur de toute réclamation pour qu'il puisse participer à la défense de la société.
Ce dernier point n'est pas un détail. Selon la fiche des cours d'appel, quand la clause prévoit que l'absence d'avertissement entraîne la perte de la garantie, l'acquéreur qui n'a pas prévenu ne peut plus l'invoquer. Bpifrance Création ajoute que des compensations peuvent jouer, par exemple quand un litige se règle pour moins que la provision inscrite.
Sources : Bpifrance Création, Cours d'appel, fiche n° 16, citant Cass. com., 3 mai 2018, n° 16-20.741.
Qui est le bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif ?
Les parties choisissent, et le choix change le mécanisme. Si la société cédée est bénéficiaire, la garantie fonctionne comme une stipulation pour autrui, et le vendeur prend en charge le passif nouveau quel qu'en soit le montant, sauf clause contraire. Si l'acquéreur est bénéficiaire, elle fonctionne comme une révision du prix, qui ne peut pas engager le vendeur au-delà du prix reçu.
Sans stipulation claire, la Cour de cassation retient que le bénéficiaire est en principe l'acquéreur des titres (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-19.174). La rédaction de cette seule ligne de la clause peut donc changer l'exposition du vendeur.
Source : Cours d'appel, fiche n° 16, janvier 2024.
Qu'est-ce que la garantie de la garantie ?
C'est ce qui assure à l'acquéreur que le vendeur paiera vraiment, des mois ou des années après avoir encaissé le prix. Selon Bpifrance Création, elle est en général prévue et peut prendre la forme d'une caution bancaire. D'autres techniques existent :
- le dépôt d'une partie du prix sur un compte séquestre ;
- la garantie à première demande ;
- l'hypothèque ou le nantissement d'instruments financiers ;
- la convention de blocage de compte courant ;
- le crédit vendeur, que Bpifrance Création cite aussi comme une garantie pour l'acquéreur.
Pour le vendeur, chacune a un coût, qu'il s'agisse de frais bancaires, d'une part du prix bloquée ou d'un paiement différé. C'est un point de négociation à part entière, au même titre que le plafond.
Source : Bpifrance Création, « La garantie de la garantie : qu'est-ce que c'est ? ».
La garantie de passif protège-t-elle contre le départ des clients ?
Ce n'est pas son objet, et c'est souvent mal compris. La garantie couvre un passif dont la cause est antérieure à la vente. La Cour de cassation a refusé de faire jouer une garantie de passif pour une condamnation née d'un événement postérieur à la cession (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-15.496). Ce que couvre exactement votre clause dépend de sa rédaction : c'est une question pour votre avocat.
Or, dans un cabinet de services, l'acheteur s'inquiète d'abord d'autre chose. « La dépendance au dirigeant. C'est le sujet numéro un », écrit la newsletter Les Talents Narratifs à propos des cabinets de recrutement. Ce risque-là, l'acquéreur le couvre autrement : par une baisse du prix, par un earn-out ou en exigeant votre présence après la vente. C'est la dépendance au dirigeant, et elle se réduit avant la vente, pas dans l'acte.
Une dernière limite protège l'acquéreur : selon la fiche des cours d'appel, une clause de garantie de passif ne peut pas empêcher une action en nullité pour dol. Ce que vous montrez dans la data room compte donc autant que ce que vous garantissez.
Sources : Cours d'appel, fiche n° 16, citant Cass. com., 3 mars 2015 et Cass. 1re civ., 3 février 2015, n° 13-12.483, Les Talents Narratifs, « Un cab, ça vaut combien ? », mai 2026.
Questions fréquentes sur la garantie d'actif et de passif
La garantie d'actif et de passif est-elle obligatoire ?
Aucun texte ne l'impose. C'est une garantie conventionnelle, créée par la pratique, que les parties négocient librement. La fiche des cours d'appel sur les cessions de titres constate qu'elle s'est répandue parce que les protections légales de l'acquéreur sont limitées.
Combien de temps dure une garantie d'actif et de passif ?
La durée est fixée par le contrat. Selon Bpifrance Création, elle est en général de trois ans et quelques mois, pour couvrir la période pendant laquelle l'administration fiscale et les organismes sociaux peuvent encore agir.
Quelle différence entre seuil de déclenchement et franchise ?
Le seuil de déclenchement évite d'activer la garantie pour de petites sommes. La franchise est un montant au-dessous duquel l'indemnisation n'est pas due. Leur articulation exacte dépend de la rédaction de la clause, à vérifier avec votre avocat.
La garantie couvre-t-elle le départ d'un client après la vente ?
Ce n'est pas son objet. La garantie de passif couvre une dette dont la cause est antérieure à la cession, et la Cour de cassation a écarté un passif né d'un événement postérieur à la vente. Le risque de départ des clients se traite d'ordinaire par le prix, un earn-out ou la présence du cédant après la vente. Faites vérifier par votre avocat ce que couvre votre clause.
Cette page explique une notion de la transmission. La garantie d'actif et de passif se rédige avec votre avocat, qui l'adapte à votre cession avec votre notaire et votre expert-comptable.
La garantie couvre le passé. Qui couvre ce qui part avec vous ?
Le Test de transmissibilité mesure en six minutes ce qui repose encore sur vous, et donc ce que l'acheteur voudra couvrir par le prix ou par un earn-out.
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